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BOLETÍN NÚMERO 1774 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
FUENTE: Boletín del Ministerio de Justicia ESTUDIOS
LOS SERVICIOS DE LOS DETECTIVES PRIVADOS: LICITUD Y VALOR DE SUS INVESTIGACIONES
IGNACIO SERRANO BUTRAGUEÑO
Doctor en Derecho
Director del Instituto de Estudios Penales Marqués de Beccaría
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SUMARIO
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I.- INTRODUCCIÓN
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Un estudio ordenado sobre los servicios de los Detectives Privados, desde el punto de vista jurídico, ha de tratar, al menos, los siguientes puntos:
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A continuación pasaré a examinar los anteriores extremos, no sin antes indicar que las fuentes legales y doctrinales consultadas para la realización del presente estudio se recogen en el anexo I, al que desde ahora me remito con el fin de evitar citas reiterativas.
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I
I .- ACTIVIDADES PROPIAS DE LOS DETECTIVES PRIVADOS
El articulo 19 de la Ley de Seguridad Privada regula las funciones de los Detectives Privados desde una doble perspectiva: positiva y negativa. Positiva, indicando cuáles son las actividades que pueden encomendárseles. Y negativa, señalando las tareas que de ningún modo podrán llevar a cabo.
En efecto, el apartado 1 del citado artículo de esta Ley dispone que :
"Los Detectives Privados, a solicitud de persona física o jurídica, se encargarán:"
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A) De obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos
privados
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B) De la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal
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C) De la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos
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Completando el art. 101.2 del Reglamento de Seguridad Privada, que
<< A los efectos del presente artículo, se consideran conductas o hechos privados los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero, y en general a la vida personal, familiar, o social exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o en lugares reservados. >>
Por su parte, los apartados números 2 y 3 de dicho articulo 19 de la Ley de Seguridad Privada de forma negativa, como ya he mencionado, establecen las actividades que los Detectives Privados no pueden realizar . Así
No podrán prestar servicios propios de empresas de seguridad o de personal de seguridad, salvo la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones, o ámbitos análogos. Como ámbitos análogos, de acuerdo con el articulo 101.3del Reglamento de Seguridad Privada, "Se consideran comprendidas las grandes superficies comerciales y los locales públicos de gran concurrencia"
Tampoco podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciarlos inmediatamente ante la autoridad competente y poniendo a su disposición toda la información e instrumentos que posean.
De lo anterior se deduce que los detectives privados tienen un ámbito de actuación perfectamente definido y lícito, siempre que realicen su actividad de forma ajustada a Derecho. Así lo entiende, igualmente Elia Pérez Hernández, al afirmar que "es patente el sentido de la Ley de reconocer la posibilidad de que los detectives aporten pruebas en juicio, así como información, siempre que se trate de hechos privados(1)
Pasemos, en consecuencia, al apartado siguiente.
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III.- METODOS DE INVESTIGACION PRIVADA Y ANALISIS DE SU LICITUD |
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A) Generalidades.
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Señala la exposición de motivos de la Ley de Seguridad Privada que la profesión de Detective Privado goza "de ya larga tradición en España y en general en los países occidentales" pero enseguida advierte, con relación a la misma que "se detectan múltiples problemas, entre los cuales los más importantes son los de insuficiencia de la normativa vigente"
No obstante, en cuanto a los requisitos para ejercerla, conviene tener presente que :
En primer lugar para el desempeño de la profesión de Detective Privado ha de obtenerse una habilitación "ad
hoc", expedida por la Secretaria de Estado de Interior, tras superar los cursos y pruebas correspondientes (2)
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En segundo lugar, el art. 104 del Reglamento de Seguridad Privada establece un Registro de Detectives que se llevará por la Dirección General de la Policía, en el que habrán de inscribirse los detectives privados con despacho abierto, así como los detectives asociados o dependientes.
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En tercer lugar, a tenor del artículo 108 del Reglamento de Seguridad Privada, los detectives quedan obligados a llevar un libro-registro, con posibilidad de ser mecanizado e informatizado con las debidas reservas, en el que han de figurar los encargos recibidos, según modelo que fija la orden del Ministerio de Justicia e Interior, de 7 de julio de 1995.
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Y en cuanto lugar, deberán llevar consigo la TARJETA DE IDENTIDAD PROFESIONAL, cuyas características detalla la orden del Ministerio de Justicia e Interior, de 7 de julio de 1995, apartado decimotercero y anexo 5. Tarjeta que es personal e intransferible y sirve para acreditar la condición profesional del titular, "siempre que le sea exigida por los ciudadanos, la Autoridad o sus Agentes".
Respecto de los métodos y medios de investigación nada dicen las disposiciones vigentes salvo que:
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"En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicas que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones"
(art.19.4 de la Ley de Seguridad Privada y que reproduce su Reglamento en el art. 102.2).
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Añadiendo el art. 103 del Reglamento de Seguridad Privada "Los Detectives Privados están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realicen y no podrán facilitar datos sobre ésta más que a las personas que se las encomiendan y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones"
De manera que el estudio de los métodos y medios que pueden emplear en sus investigaciones los detectives privados revierte a un análisis sobre su licitud. En este sentido, será viable cualquier técnica, método, medio, o instrumento de información que no vulnere la legalidad vigente y/o los derechos de los investigados, siempre y cuando se respete, además, el secreto de las investigaciones en los términos del artículo 103 del Reglamento de Seguridad Privada.
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Los campos donde la actividad de los Detectives Privados alcanza mayor relieve, al margen de las informaciones sobre solvencia y cobro de morosos, y de las investigaciones penales (3), están constituidas por :
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Las conductas conyugales, especialmente las infidelidades.
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Los contenciosos laborales, fundamentalmente, derivados del absentismo.
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Y las víctimas o los siniestros fraudulentos en materia de seguros.
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No obstante, el ámbito donde los Tribunales han incidido más en la actividad de los Detectives Privados es el propio del orden jurisdiccional social. Tal vez el motivo sea que la reciente Ley de Procedimiento declara que:
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"Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de los derechos fundamentales o de las libertades públicas" ( art. 90.1de la Ley de Procedimiento Laboral).
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Por otro lado, actualmente, apenas si goza de predicamento la doctrina procesal que entiende que los medios de prueba son
"numerus clausus"(4), antes al contrario, el articulo 24 de la Constitución de 1978, como dice Elia Pérez Hernández " ha robustecido el criterio de numerus apertus en los medios de prueba"(5). En efecto, esta parece ser también la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia . Así como botón de muestra, puede verse la Sentencia de la Sala Segunda de 13 de julio de 1992
(ar.6394), que en referencia al derecho constitucional a la prueba, señala que "las partes tienen derecho a poder demostrar ante el tribunal juzgados la verdad de sus afirmaciones". Después se refiere a los medios de prueba pertinentes, como aquellos que guardando relación con el
"thema decidendi" posean "capacidad para formar la definitiva convicción del Tribunal" concluyendo a este respecto "La convicción es una tarea subjetiva que corresponde realizar, en la intimidad de sus conciencias , a los Jueces, pero el soporte ha de construirse con objetividad y la colaboración indispensable de las partes".
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Esta línea de considerar que los medios de prueba no están tasados por la ley ha sido corroborada por el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (6).
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Ahora bien, la doctrina procesal española (7) distingue entre fuente de prueba - concepto extrajurídico referido a una realidad anterior al proceso - y medio de prueba - concepto jurídico referido al proceso y que sólo existe dentro de él - En tal sentido, y como señala Elia Pérez Hernández, hay que diferenciar "aquellas pruebas que el Detective puede captar mediante determinados mecanismos que luego tratarán de formar parte en el proceso ( lo que podría considerarse fuente de prueba). Y aquellas pruebas consistentes en informes que el detective emite para dejar por escrito constancia de lo que vio y oyó relativo al asunto de litigio ( y que podríamos llamar "medio de prueba"(8). Veamos a continuación, siquiera sea brevemente, las fuentes de prueba de los detectives.
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B) Métodos de investigación privada.
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Ya me he referido y soy partidario de que en esta materia exista "numerus
apertus".
Sin embargo, el acercamiento a la práctica diaria de nuestros Tribunales revela que las fuentes de prueba de las que suelen valerse los Detectives Privados, son básicamente las siguientes : Cintas de vídeo, fotografías, grabaciones telefónicas, cintas de casete, informaciones de terceros, datos oficiales o privados y documentos públicos y privados.
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1.- Grabaciones en vídeo.- Como dice la STS, 2ª de 6 de abril de 1994 (Ar.2889):
" Es legítima la prueba que consiste en una filmación videográfica si la misma no ha vulnerado algún derecho, es decir, si con ella no se ha violado la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación". Es evidente - prosigue esta resolución - que tanto el seguimiento como la filmación habrán de llevares a cabo en espacios libres y públicos. En el mismo sentido la STS 2ª de 6 de mayo de 1993 (Art.3854).
Sin embargo, es muy importante que las grabaciones y las cintas se aporten de forma completa y no mediante montajes, que podrían hacer dudar sobre su autenticidad. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
(STSJ) de Madrid, de 27 de octubre de 1994 (Ar. Social 4138), señala:
" Por lo que respecta a las manipulaciones a que pudo haberse sometido el material audiovisual presentado como prueba por la mercantil, sólo cabe decir que tal defraudación siempre es posible con las cintas de vídeo o con las
cassettes, o con los escritos, o con un sinnúmero de cosas que puedan presentarse ante los Tribunales para lograr hacerles llegar a un determinado convencimiento; pero es el caso que , en tales ocasiones al menos debe concurrir un indicio racional, una duda razonable, de que ello ha podido suceder."
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2.- Fotografías.- Con respecto a las fotografías, señala Elia Pérez Hernández que " es una fuente de prueba generalmente admitida junto con el informe, si no se llevan a cabo vulnerando derechos fundamentales". Y añade que , " como garantía de su exclusiva utilización en el proceso el Detective aportará las fotografías junto con los negativos de las mismas(9). No obstante, conviene acreditar la autenticidad de las fotos, así como el lugar y el momento en que fueron realizadas, bien con un acta notarial, un certificado del revelado, alguna información testifical, etc. (Véase la STSJ del País Vasco, de 7 de noviembre de 1994.
Ar. Social 4291, fj.2º)
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3.-Grabaciones telefónicas y cintas magnetofónicas.- Además de la STC 114/1984, de 29 de noviembre, básica en la materia, podrían traerse a colación numerosas sentencias con doctrina uniforme: Las conversaciones propias, o de tercero con su sentimiento , son fuente de prueba licita y pueden ser grabadas por cualquiera de ellos, siempre que no afecten al derecho a la intimidad del otro interlocutor. Veamos a continuación, la doctrina recogida por la STSJ de Cataluña, de 15 de febrero de 1994
(Ar. Social 574):
" En todo caso "una cinta magnetofónica en la que se graba una conversación entre el investigador privado y el trabajador despedido no es por si mismo un medio de prueba ilegítimo o inusual, puesto que esta previsto en el articulo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha sido admitido reiteradamente por la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Septiembre de 1989, AR. 6536)" según recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 1 de Diciembre de 1992,
(Ar. Social 6013)- que esta Sala hace suya en la que también se señala que el derecho al empleo de las pruebas pertinentes está englobado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1986); criterio acorde con el de la STSJ de Galicia, de 14 de abril de 1992
(Ar. Social 2060), que, en supuesto parecido, apunta a que "ni la materia objeto de la grabación va referida a la vida intima de las personas( bien jurídico protegido en la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo) ni se trata de lo que la misma norma califica de intromisión ilegítima ( artículos 7 y 8 ), sino más bien de la mera fijación magnética de la plática por uno de los interlocutores y su posterior uso por otro de los interesados, con el consentimiento de aquel
interviniente".
Incluso los Tribunales han admitido como fuente de prueba las conversaciones grabadas, aunque el detective haya actuado como agente provocador; es decir, incitando al interlocutor para que le de pistas indicios , señales, o pruebas de lo que pretende demostrar. Así la STSJ de Galicia , de 11 de marzo de 1994 (
Ar. Social 908) señala:
" Y por lo que se refiere a la provocación a la falta, debe advertirse que tal doctrina - suscitada sobre todo en el ámbito del Derecho Penal y no aplicable por lo tanto, en la misma medida, en el ámbito laboral - admite como regla general la prueba cuando se trata de descubrir delitos ( o
infracciones en otros ámbitos , añado) ya cometido o en trance de cometerlos".
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4.- Informaciones y datos obtenidos de tercero - En relación con esta fuente de prueba considero que lo más importante, por parte del detective, es no incurrir en los llamados vicios del consentimiento ( articulo 1.65 del Código Civil). Especialmente debe evitar obtener cualquier información mediante violencia o intimidación , ya que la prueba así obtenida vulneraría el artículo 15 de la Constitución (CE) y el investigador podría incurrir, a su vez, en los delitos de lesiones y amenazas o coacciones. También debe evitar obtener la información con grave engaño o maquinaciones, que podrían atentar contra la propia dignidad de la persona ( articulo 10.1 CE)
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5.- Datos Personales recogidos en ficheros automatizados.- Sobre esta fuente de prueba es importante recordar que los datos en ficheros automatizados gozan de la protección que les dispensa la Ley Orgánica 5/1992 y las disposiciones que la desarrollan ( ver anexo I). Quiero destacar a los efectos de nuestro estudio que entre otros, están protegidos los datos informatizados relativos a la salud
(art. 8 y ss ), por lo que los detectives habrán de atenerse para la cesión de los datos de su interés a las prescripciones del art. 11 de dicha Ley
En cuanto al acceso de los Detectives a los Registros públicos, el Tribunal Supremo. Sala 4ª , en su sentencia de 20 de abril de 1988
(ar.3133), declaró:
"Si en la práctica, el principio de publicidad registral se viene aplicando con mucha liberalidad, no existe razón para que este criterio hermenéutico se quiebre por el hecho de que quien solicite la manifestación de los libros del Registro sea una Detective Privado, en el ejercicio de su profesión, cuando , precisamente, estos Detectives están metidos entre aquellos profesionales y entidades a los que el Registrador podrá dispensar la justificación del interés de quienes realmente estén deseosos de conocer el contenido de determinados asientos
registrales, y precisamente en una norma tan específica y del órgano más específico en el tema, como es la Instrucción de 5de febrero de 1987 de la Dirección General de Registros y del Notariado
(art.2) "
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6.- Documentos.- Poca variedad ofrece esta fuente de prueba sobre la tradicional prueba de documentos consagrada en nuestras leyes tiempo inmemorial. Si acaso, diré que es usual que los
"dossiers" de los Detectives estén integrados por numerosas fotocopias y también que es conveniente, ante un hecho que se repita con relativa frecuencia, acudir a un Notario para que levante acta de lo sucedido. Pues como afirma Elia Pérez Hernández, "se trata de un modo de asegurar la credibilidad de los hechos, mediante un documento auténtico de cuya validez y eficacia el Juez no puede dudar"(10)
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C) Análisis de su licitud
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Además de lo dicho en el apartado anterior, es menester traer a colocación aquí y ahora el precepto contenido en el articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor:
"En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas dela buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
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Pero sobre esta cuestión y en esta materia no es posible realizar juicios apriorísticos de carácter general. Así por ejemplo, ante la grabación de una conversación telefónica en un contencioso laboral el Juzgado de los Social declaró que:
La escucha telefónica inconsentida efectuada por el actor respecto de su compañero de trabajo y testigo bordea lo preceptuado en el articulo 497 bis del Código Penal. La evidencia obtenida mediante tan subrepticio medio no tiene ninguna validez, por oponerse a lo establecido en los artículos 602 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no será tenida en cuenta".
Pero la resolución de instancia fue revocada por el TSJ de Cataluña en Sentencia de 28 de Junio de 1994
(Ar. Social 2605), resolviendo que :
"En tales supuestos habrá que estar al contenido de la grabación para emitir un vacio de valor sobre la legitimidad de la prueba, contenido el de la conversación autos absolutamente anodino en lo tocante al respecto de la intimidad personal familiar en cuanto gira, exclusivamente, sobre la alegada problemática laboral del actor".
Admitiendo el Tribunal la prueba, valorándola y dando en definitiva la razón al actor, " al no poder hoy considerarse subsistente la antigua dicotomía (o cuanto menos distinción) entre la llamada verdad material y verdad formal , pues sólo existe la primera, resultando en definitiva, equivocado el rechazo " " a
limine" de la prueba por una también errónea estimación sobre su ilegitimidad"
Reconoce esta Sentencia el conflicto que se da entre dos derechos fundamentales: Por un lado, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pendientes para la defensa (articulo 24.2 CE) y por otro el derecho al honor o a la intimidad personal y familiar , o al secreto de las comunicaciones
(art. 18 CE ). Si bien para quienes entiendan que el articulo 24.2 CE se refiere con exclusividad al ámbito, para los demás órdenes jurisdiccionales, en el derecho a la tutela judicial efectiva ( articulo 24.1 CE). Y la citada STSJ de Cataluña aclara:
"Hay que concluir que en estos supuestos de tensión o difícil equilibrio entre derechos fundamentales de distinto signo, ha de resultar inequívoca la ilegítima intromisión de la intimidad y aclara la vulneración del secreto de las comunicaciones para la denegación de un medio de prueba que pudiera devenir sustancial para la suerte del litigio y con nuclear incidencia, por tanto, en el derecho a no sufrir indefensión."
Con anterioridad, la famosa STC 114/1984, había advertido ya que la solución de estas tensiones habría de realizarse de modo
casuistico, mediante el famoso "balancing" o contrapeso de los intereses en conflicto "interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también , en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales" ( al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones)
Al margen de la inviolabilidad del domicilio o lugares reservados, en la mayoría de los casos será el secreto de las comunicaciones telefónicas y sobre, todo el derecho a la intimidad personal el que haya de contraponerse al de utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de los legítimos intereses. Veamos, ahora, el posible juego de estos intereses contrapuestos.
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1- Derecho a la prueba frente al secreto de las comunicaciones telefónicas.- La Ley Orgánica 18/1994, de 23 de diciembre
(Boletin Oficial del Estado de 24 de diciembre de 1994) ha dado nueva redacción a los artículos 192 bis (relativo a las escuchas practicadas por la autoridad, sus agentes o funcionarios ) y 497 bis del Código Penal (relativo a las escuchas realizadas por particulares). Este último, que es el que aquí interesa, dispone :
"El que para descubrir los secretos o la intimidad de otros sin su consentimiento interceptare sus telecomunicaciones o utilizarse artificios técnicos de escucha transmisión , grabación o reproducción del sonido o de la imagen será castigado con las penas de prisión menor en grado medio y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas.
Si divulgare o revelare lo descubierto, incurrirá en las penas de prisión menor en grado máximo y multa de 100.000 a 5.000.000 de pesetas.
El que con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo, será castigado con las penas de prisión menor en grado mínimo y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas"
En realidad, salvo el tercer párrafo, destinado a incriminar el uso de material ilícito, las únicas novedades de este artículo proceden del endurecimiento de las penas y de sustituir "comunicaciones" por "telecomunicaciones", añadiendo la imagen al sonido.
Además, en tanto que los Detectives Privados no actúan " para descubrir los secretos o la intimidad de otros", sino movidos por un afán exclusivamente profesional , al amparo del artículo 19.1,a ) de la Ley de Seguridad Privada( sin perjuicio de la llamada fascinación o embrujo del descubrimiento de la verdad), podrán seguir grabando las llamadas telefónicas que ellos mismos realicen o las que hagan otros con su consentimiento, pero solo podrán aportar las grabaciones al procedimiento cuando las conversaciones no contengan datos íntimos.
Así lo expresaba, la STC 114/1984 , tantas veces citada, en su fundamento jurídico séptimo:
"No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de los dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, el contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso ) podrá ser en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebramiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante la conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permita captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones , sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "intima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el articulo 18.1 de la Constitución"
De manera que el derecho a la intimidad personal se convierte así en la principal frontera que el detective no puede, ni debe, traspasar
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2- El Derecho a utilizar la prueba de Detectives Privados frenta al derecho a la intimidad personal.- Ni uno ni otro son ilimitados.
En efecto , en cuanto al derecho a la intimidad personal, y a los efectos de nuestro estudio, el Convenio Europeo de Derechos Humanos sólo permite ingerencias en la vida privada - aunque el concepto de privacidad es bastante más amplio que el de intimidad(11) - cuando la ingerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que en una sociedad democrática, sea necesaria para. la protección de los derechos de los demás (articulo 8.2 del
CEDH)
En este sentido, las investigaciones de los Detectives Privados están amparadas por la Ley de Seguridad Privada
(art. 19). El derecho de los particulares y empresas a encargarlas resulta claro siempre que lo hagan en defensa de sus intereses legítimos
(art. 24 CE). Y también , la legitimidad de las Compañías de Seguros a encargar tales investigaciones se prevé , implícitamente ,en el art. 18 de la Ley del Contrato de Seguro, a cuyo tenor:
"El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones, necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo.."
El termino "necesarias", al ser un concepto jurídico indeterminado, es interpretado por la doctrina con cierta flexibilidad, equiparándolo a investigaciones razonables.
Por otra parte, en Derecho comparado, suele ser exigencia la proporcionalidad entre la ingerencia en la vida privada del investigado y la importancia de lo que se quiere investigar. Así, el posible descubrimiento de un gran fraude permitirá una investigación más profunda en la vida privada de una persona en el posible descubrimiento de un pequeño fraude.
En todo caso, insisto en la distinción entre vida privada y vida íntima o dicho de otra forma, entre privacidad e intimidad tal y como parece realizar el Tribunal Constitucional en su Auto de fecha 16 de Julio de 1990:
"Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto intimidad, la actividad investigadora .no afectó a la zona de intimidad constitucionalmente protegida , esto es, a la esfera de la estricta vida personal y familiar del actor en cuanto ámbito o reducto en la que se veda que otros penetren".
De manera que se puede investigar la vida privada, pero no la vida íntima de las personas
(art,18 CE). Ambas pueden representarse como dos círculos concéntricos de mucho mayor radio y espectro la privacidad que la intimidad. Esta última, como ya he anticipado, viene determinada con carácter general por lo que se desarrolla en el "domicilio o lugares reservados"
("ratione loci"·). Como lugares reservados hay que considerar también las roulottes, las tiendas de campaña, las habitaciones de hotel, los bufetes o despachos y, en general los lugares que hagan patente la voluntad de excluir a terceros . Pero sin que queden englobados los espacios comunes a varias viviendas u oficinas, como portales o escaleras
(STS 2ª , 21-4-1956). A lo anterior habría que añadir excepcionalmente, ciertas conversaciones o imágenes que, captadas en lugares no reservados, puedan atentar contra la intimidad por su materia o contenido
("ratione materiae")
En cuanto al derecho a las pruebas, como dice las STS Sala 2ª de 13 de julio de 1992 (
Ar, 6394)
"No es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y las pruebas que las partes tienen derecho a practicar son las que guarden relación con el objetivo del litigio( Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986 de 1 de Julio), siempre que sean necesarias y pertinentes. La ilimitación de la actividad probatoria podría paralizar el proceso.
El difícil equilibrio en este orden de cosas ha de obtenerse de la conjunción de elementos de distinta consideración: que es lo que se pide, es decir, que se quiere probar, verosimilitud de esa prueba, relación con el objeto del proceso, pruebas ya practicadas, características de las mismas, etc."
También por su parte nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la licitud de la investigación privada, en defensa de los legítimos intereses de un contratante, cuando la actuación no traspasa la frontera del derecho a la intimidad
(STS , Sala 4º de 19 de julio de 1989 (Ar. 5878):
"El seguimiento personal de que se hizo objeto a la parte, hoy recurrente, por un detective privado, se mantuvo, como era lógico y obligado, en el marco de su actuación externa y vino motivado por la fundada sospecha de un incumplimiento contractual para cuya subsanación se hallaba plenamente legitimada, dado el interés que en ello le concernía, la empresa demandada. Conjugando, pues, ambos aspectos, el de la actuación externa de la persona vigilada y el del interés legítimo del ordenador de la vigilancia que carecía de otros medios eficaces de comprobación de la actividad atentatoria a ese interés contractual , no cabe, en modo alguno, configurar la pretendida violación del derecho fundamental ( a la intimidad ) en que se apoya el motivo de casación propuesto, que , por ende, tiene que ser desestimado."
Y el Tribunal Constitucional, en su Auto 188/90, de 3 de mayo declaró que no podía compartir (sic) "la afirmación de la demanda (de amparo) de que la utilización de una fotografía de la recurrente, y aún menos la publicidad de que los resultados de su investigación los detectives hicieron ante el Juez, lesionaron el derecho a la propia imagen o a la intimidad personal y familiar de la solicitante de amparo."
En cuanto a sentencias de Tribunales extranjeros, a pesar de que no sean recientes, considero ilustrativo citar algunas. Así:
En Chappel v. Stewart (EE.UU, 1898) el Tribunal declaró que el hecho de seguir a una persona por la calle o vigilarla no constituye intrusión en la vida privada.
En Housh v. Peth (Ohio 1956) el Tribunal concedió al demandante una indemnización por daños y perjuicios a cargo de una agencia de cobro de deudas que se había dedicado a telefonearle a razón de seis a ocho veces al día , a su oficina y a su casa durante tres semanas, para que pagase la deuda que tenia.
En Andsten y Petrie (1960) el Tribunal de Apelación de Columbia Británica mantuvo veredicto de culpabilidad contra dos detectives privados que habían infringido las disposiciones del art. 173 del Código Criminal Canadiense, que habla de rondar por la noche cerca de una casa habitada sin justificación. Pretendían obtener pruebas para un proceso de divorcio.
En Nader v General Motors Co. ( Nueva York, 1970) el Tribunal estableció que si bien se permite una vigilancia normal y discreta, sin embargo una actividad más intensa , como pudieran ser diversas tentativas para ver lo que el demandante depositaba en su cuenta bancaria, se considera una intrusión en la vida privada (13)
En definitiva sobre esta materia no se pueden dar reglas precisas. La doctrina O'Callaghan , Morales Prats, Herrero - Tejedor, Del Moral
Garica, Fariñas Matoni, Coderch Salvador) destaca la dificultad de dar un concepto de intimidad.
Simplificando mucho podríamos decir que el derecho a la intimidad (privacidad) es el derecho a ser dejado en paz. De ahí que lo más importante en la labor de un Detective Privado sea trabajar sin que se le note. Pero tampoco tiene que avergonzarse de su trabajo , pues como dijo el profesor Rico Pérez, hablando de las agencias de detectives, hace ya más de veinte años:
"Hasta hace poco. se reputaba ultrajante una investigación a fondo de la vida privada de quien se conducía socialmente con normalidad. Pero las cosas han cambiado. Las investigaciones de semejantes agencias pueden parecer, a primera vista, un atentado a la libertad individual , pero la realidad enseña que cuanto más avanza el hombre en civilización más retrocede en libertad. La gran ciudad. es un incentivo para practicar una doble vida. dañosa para la sociedad y para las familias ; de ahí la necesidad y la implantación de esas agencias de informes. Podemos concluir la licitud de esas agencias y de sus gestiones, siempre que se sujeten a las normas legales, a la verdad y a la discreción (14)
No obstante, a tenor del artículo 1.9 de la Ley de Seguridad Privada , deben tenerse en cuenta las causas de intromisión ilegitima del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen prevista en el articulo 72 de la Ley Orgánica 1/1982.
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V.- VALORACION DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS
POR DETECTIVE PRIVADO
En nuestro Derecho, al margen de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales cuya ilicitud, nulidad y carencia de efectos está prevista en el artículo 11.1 de la
LOPJ, la valoración de las pruebas licitas queda a la libre apreciación del Juzgador. Como es sabido, la convicción del órgano jurisdiccional ha de fundamentarse en todo el conjunto o acervo probatorio, en el cual se integrarán las investigaciones de los Detectives Privados, pero sin que, en principio , un medio de prueba predomine sobre cualquier otro. Por esta razón resulta importantísimo que la sentencia , cuya motivación exige el art. 120.3 de la CE explique con claridad como ha valorado todas y cada una de las pruebas el Juez o Tribunal sentenciador, trasluciendo así hacia el exterior su íntima convicción.
Así por ejemplo, la STSJ de Madrid, de 26 de octubre de 1994 (ar. Social 4138), declara :
"Nada que objetar hay a la afirmación de que las cintas de vídeo (aportadas por un detective) constituyan material susceptible de incorporarse a un proceso como prueba a fin de que, como los demás elementos del acervo probatorio, sean valoradas por el Juez ."
O también , la STSJ del País Vasco , de 7 de Noviembre de 1994 (Ar. Social 4291), cuando señala:
"No puede admitirse que la cinta (magnetofónica con una conversación grabada ) sea una prueba concluyente. Constituye, sin embargo, un indicio poderoso que adquiere valor al ser puesta en relación su contenido con la abundante y puntual prueba documental."
Ahora bien, con respecto a las investigaciones privadas, en ciertos casos - como señala Elia Pérez Hernández - " se aprecia en la propia práctica que algunos Jueces sobrevaloran las pruebas del detective y en otros casos las infravaloran, y ello en atención no a los hechos que describen, creíbles o no, sino a consideraciones subjetivas acerca de la investigación privada (17)
En efecto, como ejemplo de una valoración positiva "a priori" del trabajo de los detectives privados, puedo citar la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala 4ª , de 6 de Noviembre de 1990 (
Ar.8552), recogida por la STSJ de Cataluña, de 15de febrero de 1994 (
Ar. Social 574)
". lógicamente , el testimonio emitido por los Detectives Privados tiene, en favor de su veracidad , no sólo la garantía de profesionalidad exigible y, en principio, presumible, en una profesión reglamentada legalmente , sino también la de que, de modo innegable, proporciona la precisa y continuada dedicación al objeto de ulterior testimonio a emitir y las complementarias acreditadas gráficas o sonoras, de que suele ir acompañado."
Y como valoración negativa de la prueba realizada por los Detectives Privados, son sobradamente conocidas las opiniones que tienden a identificarlos con peritos o testigos no sólo de parte, sino además pagados y sin posibilidad de recusación, ni tacha (18).
En definitiva, los informes de los Detectives Privados, y las investigaciones que realizan han de valorarse sin simpatía, ni animadversión. Un buen ejemplo de ello, no lo da la STSJ de Galicia, de 11 de marzo de 1994
(Ar. Social 908)
"Existe el informe por escrito y las fotografías que se acompañan, así como la declaración de los detectives en el acto del juicio bajo los principios de inmediación y contradicción, sometiéndose a las repreguntas de la otra parte y alcanzando así el rango de prueba testifical que el juzgador valora libremente, siempre que lo haga dentro de los limites de la sana critica"
De manera que se impone dar un repaso al articulo 659, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor:
"Los jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica , teniendo en consideración la razón de ciencia, que hubieron dado y las circunstancias que en ellos concurren"
Pasemos a ver, a continuación, que ocurre cuando el detective privado comete irregularidades en su actuación.
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VI.- RESPONSABILIDADES DE LOS INVESTIGADORES |
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Las responsabilidades exigibles a los detectives pueden ser de orden penal, civil o administrativo, según el grado de ilicitud de las infracciones cometidas.
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A) Penales:
Estas responsabilidad se exigirá a través del Código Penal y, en su caso, de Leyes Penales especiales.
Los delitos más proclives a su comisión por parte de los detectives son el allanamiento de morada o lugares reservados ( habitación de hotel, tiendas de campaña, "roulottes" locales de negocio privados, despachos, etc.) a los que logran acceder, inusualmente, haciéndose pasar por empleados de la Telefónica o de las Compañias del Gas o de Electricidad
(STS 2ª , de 2 de febrero de 1988, Ar.845), el delito, ya aludido de interceptación o violación del secreto de las comunicaciones del art. 497 bis del Código Penal; las coacciones y amenazas , e incluso la tenencia ilícita de armas.
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B) Civiles:
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, tipifica en su artículo 7º una serie de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la misma, de las cuales destacaré solamente las siguientes:
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1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
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2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación registro o reproducción
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5) La captación, reproducción o publicación por fotografía , filme o cualquier otro procedimiento , de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada
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La tutela judicial frente a estas intromisiones ilegítimas podrá recabarse a través de la Ley 62/1978 , de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona y comprenderá la adopción de todas las medidas encaminadas al restablecimiento del disfrute de los derechos protegidos y también al condena a indemnizar los perjuicios morales causados. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima
(art.9.3 de la O. 1/1982 y la acción para reclamar caduca a los cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarla
(art. 9.5 de la L.O.1/1982).
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También pudiera incurrir el detective en la responsabilidad por culpa extracontractual genérica, prevista en el art. 1902 del Código Civil:
"El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
Responsabilidad que la jurisprudencia ha extendido a ciertas molestias y a los daños morales.
Además, el art. 110 del Reglamento de Seguridad Privada dispone, a estos efectos, que:
"Los detectives privados responderán civilmente de las acciones u omisiones en que, durante la ejecución de sus servicios, incurran los detectives dependientes o asociados que con ellos estén vinculados."
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c) Administrativas: Las responsabilidades administrativas en el ámbito de la investigación privada derivan básicamente de las infracciones tipificadas por la Ley 23/1992, de 30 de julio , de Seguridad Privada, de acuerdo con la deslegalización - siempre discutible por mordel art. 25 CE - que realiza el art. 25 de dicha Ley.
Para no hacer demasiado extenso este apartado, me limitaré a recoger sucintamente del Reglamento de Seguridad
Privada(art. 151 a 153), las infracciones muy graves o graves por un lado y las leves por otro :
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1) Infracciones muy graves o graves ( art. 151 y 152 del Reglamento de Seguridad Privada )
A) La prestación de servicios de detectives careciendo de la habilitación necesaria o que excedan de la habilitación obtenida , tales como abrir despachos de detective privado o dar comienzo a sus actividades sin estar inscrito en el Registro correspondiente, o careciendo de la tarjeta de identidad profesional, o utilizar los servicios de personal no habilitado, o investigador delitos perseguibles de oficio.
B) La falta de reserva debida sobre las investigaciones que realicen los detectives privados o la utilización de medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor , a la intimidad personal o familiar , a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones , incluyendo la facilitación de datos a personas distintas de las que se los encomienden.
C) La condena mediante firme por un delito doloso cometido en el ejercicio de sus funciones.
D) La negativa a prestar auxilio o colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la investigación y persecución de actos delictivos
E) La realización de actividades prohibidas sobre conflictos políticos y laborales, control de opiniones, o comunicación de información a terceros sobre sus clientes y personas relacionadas con ellos.
F)La falta de presentación al Ministerio de Justicia e Interior, del informe de actividades de los detectives privados, en la forma y plazo prevenidos, o su presentación careciendo total o parcialmente de las informaciones necesarias.
G)La falta de denuncia a la autoridad competente de los delitos que conozcan los detectives privados en ejercicio de sus funciones.
H)La comisión de una tercera infracción grave en el plazo de un año la convierte en muy grave, y la comisión de una tercera infracción leve en el mismo plazo citado la transforma en grave .
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2) Infracciones leves (art. 153 del Reglamento de Seguridad Privada).
A) No comunicar oportunamente al Registro correspondiente las variaciones de los datos inscritos sobre los detectives titulares, asociados o dependientes.
B) No llevar el libro - registro de los encargos de la forma prevenida, o no hacer constar en él los datos necesarios.
C) No mostrar su documentación profesional a los funcionarios policiales o no identificarse ante los ciudadanos con los que se relacionen en el servicio, si fuesen requeridos.
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En cuanto al régimen sancionador están previstas multas de hasta cien millones de pesetas y cancelación de las inscripciones para las infracciones muy graves; multas de hasta cinco millones o suspensión de la autorización hasta un año, para las infracciones graves y multas de hasta cincuenta mil pesetas o apercibimiento para las infracciones leves
(art.26 de la Ley de Seguridad Privada)
Por otro lado, la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal tipifica, asimismo, una serie de infracciones muy graves , graves y leves que en muchas menor medida, desde luego, pueden también afectar a la actividad de los detectives o investigadores privados. En general consisten en la creación de ficheros de datos personales sin autorización o consentimiento de los titulares, en la recogida de datos de forma engañosa o fraudulenta en la cesión o transferencia ilícita de datos de carácter personal ,y en no cumplir las instrucciones dictadas por el Director de la Agencia de Protección de Datos o no facilitarle los datos o información requerida. Estas infracciones, así como las sanciones previstas para la mismas están recogidas en los artículos 42 a 44 de la citada Ley Orgánica 5/1992 , a los cuales me remito.
Pasemos por último, antes de entrar en las conclusiones finales a comentar las responsabilidades en que pueden incurrir las MUTUAS DE SEGUROS contratantes de los servicios de detectives privados.
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VII.- RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS Y PARTICULARES CONTRATANTES DE LOS DETECTIVES PRIVADOS |
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A) Penal
Es un principio básico del Derecho Penal el de la no transmisión de la responsabilidad de esta índole o naturaleza.
Recientemente ha sido declarado por el nuevo Código Penal francés, que entró en vigor el 1 de marzo de 1994." Nul n'est responsable que de son propre
fait" (art. 121-1), que puede traducirse como nadie responderá penalmente por los hechos de otro. En nuestro Derecho, este principio hay que extraerlo del art. 1º del Código Penal, cuando proclama que "no hay pena sin dolo o culpa".
Tan sólo en el hipotético o improbable caso de que un particular o el directivo de una empresa hubieran inducido al detective privado a cometer un delito, responderían penalmente a título de inductores del delito, pero siempre de forma personal
(art. 15 bis CP)
De ahí que convenga en la solicitud realizada al detective concretar la licitud del encargo.
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B) Civiles
Mayores problemas plantea determinar las responsabilidades civiles de los particulares y de las empresas contratantes, como consecuencia de los ilícitos cometidos por los detectives contratados.
En principio, no creo que pueda exigirse a particulares ni a empresas una responsabilidad contractual derivada de la llamada culpa "in
contraendo", pues la relación se establece exclusivamente entre el detective y el contratante de sus servicios, sin que éste quede obligado frente a terceros por las actuaciones del detective.
Tampoco resulta probable que pueda demandarse y reclamarse ni a empresas en base a la responsabilidad extracontractual que determine el art. 1903, párrafo 4º del Código Civil:
"Lo son igualmente (responsables ) los dueños o directores de un establecimiento o empresa en base a la responsabilidad por la conducta de los empleados. Máxime cuando el detective privado trabaja como profesional libre y no como empleado.
Sin embargo, si es muy posible que el particular o a la empresa les alcance la responsabilidad civil subsidiaria derivada de los delitos en que incurran los detectives que contraten. Pues la jurisprudencia en un afán encomiable de proteger a los perjudicados de los delitos, tiende a objetivar y a extender ampliamente esta clase o categoría de responsabilidad:
"La responsabilidad civil subsidiaria adopta un carácter dominante de responsabilidad objetiva en línea de progreso, sobre la base de protección de determinadas personas víctimas o perjudicadas por el delito , en razón a que quien se beneficia de las actividades de otros que pueden generar daños a terceros viene obligado a asumir la carga económica derivada de aquéllos por insolvencia del responsable material jurídico - penal, pues no debe olvidarse, como bien se sabe, que se trata de una responsabilidad subsidiaria".
STS, 2ª 21 de noviembre de 1991, art. 8442
Los requisitos que la Sala Segunda del Tribuna Supremo exige para declarar la responsabilidad civil subsidiaria , derivada del delito, pueden sintetizarse, de acuerdo con la Sentencia de 25 de enero de 1991( Art. 355) de la siguiente forma:
· Cualquier vínculo o relación entre el responsable penal y el responsable civil subsidiario, ya sea onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica, bastando cualquier tarea, actividad, misión, servicio o función que cuente con el beneplácito , anuencia o aquiescencia de responsable civil subsidiario.
· No es exigible que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario.
· El delito generador de una y otra responsabilidad ha de hallarse inscrito dentro de un ejercicio, normal o anormal de las funciones encomendadas, relacionado con la actividad, cometido o tarea confiados al infractor. ( En el mismo sentido la
STS, 2ª de 15 de noviembre de 1989 , Ar. 4238, entre otras muchas.)
Por lo cual y habida cuenta de que se trata de una responsabilidad civil subsidiaria conviene asegurarse de la solvencia del detective contratado, o mejor aún, de que tenga cubierta la responsabilidad civil subsidiaria conviene asegurarse de la solvencia del detective contratado, o , mejor aún, de que tenga cubierta la responsabilidad civil.
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C) Administrativa: Los delitos administrativos y por ende, la responsabilidad derivada, de los mismos, tampoco pueden extenderse a personas distintas de los infractores, salvo , acaso, para el pago de las deudas tributarias al amparo del art. 37 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor la ley podrá declarar responsables a otras personas solidarias o subsidiariamente.
De modo que, a efectos de nuestro estudio, lo único relevante en este ámbito de responsabilidad nos lo ofrece el art. 154.3 del Reglamento de Seguridad Privada, que tipifica como infracción leve, cometida por los usuarios de los servicios de seguridad.
"La contratación o utilización de personal de seguridad que carezca de la habilitación específica , a sabiendas de que no reúne los requisitos legales".
En este sentido, conviene que los contratantes de los servicios de detectives privados se aseguren de que estos cumplen todos los requisitos legales y reglamentarios exigidos para el desarrollo de sus funciones.
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VIII.- CONCLUSIONES PRACTICAS
Los Detectives Privados en activo han de estar habilitados para el ejercicio de sus funciones, figurar inscritos en el Registro correspondiente de la Dirección General de la Policía, anotar de forma adecuada y reservada los trabajos que se les encomienden en el libro-registro reglamentario y llevar consigo el carné de detective profesional para exhibirlo ante los ciudadanos, autoridad o sus agentes que requieran su acreditación durante el ejercicio de sus funciones.
Las investigaciones de los Detectives Privados están reguladas en la Ley de Seguridad Privada (
L.S.P.), en su correspondiente Reglamento y en las demás disposiciones que lo desarrollan. Al amparo de dicha Ley, los Detectives podrán obtener y aportar información y pruebas sobre conductas y hechos
privados"(art.19.1.a)de la L.S.P. pero en ningún caso sobre delitos perseguibles de oficio, sin perjuicio de poner en conocimiento inmediato de la autoridad competente los que descubrieron en el curso de sus investigaciones.
El art. 101.2 del Reglamento de Seguridad Privada (R.S.P.) considera conductas o hechos privados "los que afecten el ámbito económico, laboral, mercantil, financiero, y en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados".
No podrán utilizar los detectives en sus investigaciones, en ningún caso, "medios materiales o técnicas que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar o a la propia imagen, o al secreto de las comunicaciones"
(art. 19.4 L.S.P.).Debiendo, asimismo, guardar riguroso secreto de las investigaciones que realicen, cuyos datos sólo podrán facilitar a la persona o entidad contratante y a la autoridad competente
(art. 102 del R.S.P.)
Los métodos de investigación privada consistentes en grabaciones de vídeo, fotografías, grabaciones telefónicas , cintas magnetofónicas,
etc,. son válido, no sólo como fuente de información, sino también como medios de prueba, siempre que su utilización y los datos obtenidos no vulneren los derechos fundamentales de los investigados, especialmente su intimidad y el secreto de las comunicaciones. Es importante resaltar el giro dado por la doctrina procesal española, pasando de considerar los medios de prueba como numerus clausus ("ex art. 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a entender que son numerus
apertus, de acuerdo con el art. 24 de la Constitución y, en menor medida, al amparo del art. 90 de la Ley de Procedimiento Laboral y 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En cuanto a la violación del secreto de las comunicaciones, la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, declara que no hay secreto cuando lo que se graba es una conversación propia o incluso de un tercero con el consentimiento de éste, siendo por tanto lícita la grabación cuando el contenido de la conversación no vulnere otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad.
Respecto a la intimidad, concepto difícil de precisar, conviene distinguirla de la privacidad. No es equiparable, por tanto, vida privada a la vida íntima, pudiendo representarse ambas, gráficamente , como círculos concéntricos de mucho mayor radio el primero (la privacidad) que el segundo (la intimidad). Así, de acuerdo con el art. 101.2 del
R.S.P. sólo quedan vedadas a las investigaciones privadas las actividades que se desarrollen en los domicilios o en lugares reservados, tales como tiendas de campaña, habitaciones de hoteles, "roulottes", despachos profesionales, zonas privadas de oficinas y centros de trabajo abiertos al público , etc. En cualquier caso, para determinar si el contenido de unas imágenes, fotografías o conversaciones, lícitamente obtenidas, vulneran el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar o a la propia imagen, deberán éstos ponerse en relación con el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de los derechos e intereses legítimos pues ninguno de ellos constituye un derecho ilimitado.
La legitimación de los particulares y de las empresas para encargar informes a los investigadores y detectives privados se encuentra en el art. 24 de la CE, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, y en concreto, a la no indefensión de los derechos e intereses legítimos. También la legitimidad para utilizar los servicios de los Detectives Privados, por parte de las Compañías de Seguros, se ampara en el art. 18 de la Ley de Contrato de Seguro, que obliga a las aseguradoras a satisfacer las indemnizaciones que correspondan a una vez realizadas las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro , y en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. El calificativo necesarias, relativo a las investigaciones, viene interpretándose en la práctica como investigaciones razonables .
Resulta fundamental que el detective elabore o confeccione un informe u dossier escrito en el resultado de sus investigaciones, adjuntando al mismo las fotografías, grabaciones, etc. , y que lo aporte al Juzgado como si se tratara de una prueba documental, en el momento procesal oportuno, según el orden jurisdiccional de que se trate. Las fotografías deberán acompañarse de los negativos correspondientes y las cintas de vídeo o de magnetofón en sus grabaciones originales, evitando las copias, cortes o montajes que siempre restan verosimilitud al contenido de las imágenes o conversaciones. También resulta absolutamente básico que el detective firmante del informe ratifique el contenido del mismo a presencia judicial, y los encargados del trabajo de campo habrán de ser citados, asimismo, como testigos, para que ratifiquen el resultado de sus investigaciones y puedan ser repreguntados por la parte contraria.
La valoración de las pruebas aportadas en juicio por los detectives, una vez examinada su licitud y tras ser sometidas a contradicción, corresponde a la libre apreciación del Juzgador en el conjunto del acervo
probatorio , siendo de aplicación a los investigadores lo que prescribe el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para apreciar "la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos". Si bien, a priori, se observan resoluciones que simpatizan con la actividad llevada a cabo por los detectives privados, calificándolos como auténticos expertos y resoluciones que miran su cometido con una cierta animadversión tildándoles poco menos que de testigos o peritos de parte pagados y sin posible tacha o recusación.
Las responsabilidades que pueden contraer por su trabajo los detectives privados pueden ser tanto penales, como civiles y administrativas. En cuanto a las responsabilidades penales, conviene tener presente la prevención, entre otros, de los delitos de allanamiento de morada, violación del secreto de las telecomunicaciones y de la correspondencia , amenazas y coacciones y tenencia ilícita de armas. En cuanto a las responsabilidades civiles, las derivadas de la intromisión ilegítima en el honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen que tipifica el art. 7º de la Ley Orgánica 1/1982. Y en cuanto a las responsabilidades administrativas el amplio catálogo de infracciones recogido en el Reglamento de Seguridad Privada.
Arts.151 a 153, y también las previstas en la Ley Orgánica 5/1992, del tratamiento automatizado de datos de carácter personal
(art. 43 )
Por último la responsabilidad de los particulares y de las empresas contratantes de los servicios de detectives o investigadores privados son prácticamente inexistentes, por los irregularidades de éstos, en los ámbitos penal y administrativo, debido a que en ellos impera el principio de responsabilidad personal a excepción de la infracción o falta leve consistente en la contratación, a sabiendas de un detective privado que no esté habilitado reglamentariamente para el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, puede derivarse hacia los contratantes de los servicios de investigación privada, con cierta facilidad, la responsabilidad civil subsidiaria nacida del delito o delitos que cometiera el detective en las investigaciones encargadas. Razón por la que conviene contratar con detectives muy solventes o con la responsabilidad civil cubierta por una aseguradora, así como delimitar muy bien el objeto de las investigaciones.
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ANEXO I
Fuentes Consultadas
A) Legislación
Ley de Enjuiciamiento civil, promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 ("Gaceta del 5 al 22 de febrero de 1881), con las modificaciones habidas hasta la fecha.
Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (Gaceta del 17 de septiembre al 22 de octubre de 1882), con las modificaciones habidas hasta la fecha.
Código Civil, promulgado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 (Gaceta del 25 al 27 de julio de 1889), con la modificaciones habidas hasta la fecha.
Declaración Universal de Derechos Humanos. París 10 de diciembre de 1948.
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales. Roma 4 de noviembre de 1950 (firmado por España el 24 de noviembre de 1977).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva York 16 de diciembre de 1966 (firmado por España el 28 de septiembre de 1976. Ratificado el 27 de abril de 1977. "Boletín Oficial del Estado del 30.
Código Penal, Texto Refundido aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre ("Boletín Oficial del Estado" del 12 al 15 de diciembre de 1973), modificando en lo relativo a las "escuchas" por la Ley orgánica 18/1994, de 23 de diciembre ("Boletín Oficial del Estado de 24)
Constitución Española de 1978 ("Boletín Oficial del Estado" de 29 de diciembre de 1978)
Ley 62/1978, de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona ("Boletín Oficial del Estado ") de 3 de enero de 1979).
Ley 50/1980, de 8 de octubre del Contrato de Seguro (BOE de 17 de octubre de 1980).
Ley Orgánica 1/1982, de 5 marzo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen ("Boletín Oficial del Estado" de 14 de mayo de 1982), modificada por la Ley orgánica 3/1985, de 29 de mayo ("Boletín Oficial del Estado del 30).
Ley Organica 6/1985, del Poder Judicial ("Boletín Oficial del Estado " de 2 de julio de 1985), reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre ( " Boletín Oficial del Estado" del 9.)
Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril ("Boletín Oficial del Estado" de 2 de mayo de 1990)
Ley 23/1992, de 30 de julio de Seguridad Privada ("Boletín Oficial del Estado" de 4 de agosto de 1992). Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre ("Boletín Oficial del Estado" de 10 de enero de 1995). Y Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 7 de julio de 1995, por lo que se da cumplimiento a diversos aspectos del Reglamento de Seguridad Privada, sobre personal ("Boletín Oficial del Estado" de 17 de julio de 1995).
Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal ("Boletín Oficial del Estado del 31), Reglamento que la desarrolla parcialmente, aprobado por el Real Decreto 332/1994, de 20 de junio (Boletín Oficial del Estado" del 21). Instrucción 1/1995, de 1 de marzo de la Agencia de Protección de datos , relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito (Boletín Oficial del Estado" de 4 de marzo de 1995). E Instrucción 2/1995, de 4 de mayo de la Agencia de Protección de Datos , sobre medidas que garantizan la intimidad de los datos personales recabados como consecuencia de la contratación de un seguro de vida de forma conjunta con la concesión de un préstamo hipotecario o personal ("Boletín Oficial del Estado" de 9 de mayo de 1995.
B) Jurisprudencia
Las Sentencias citadas del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, están tomadas de los repertorios de jurisprudencia de la Editorial Aranzadi, por ser los más difundidos.
C) Doctrina
Fariñas Matoni, Luis María " El Derecho a la intimidad". Madrid de Trivium, 1983 (agotado)
Morales Prats, Fermin, "La Tutela penal de la intimidad". Barcelona, editorial Destino 1984.
Salvador Coderch Pablo y otros "¿Que es difamar? Libelo contra la Ley del Libelo". Madrid Ed.Civitas 1987.
Salvador Coderch, Pablo y otros. "El mercado de las ideas". Madrid Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
Del Moral García Antonio. "Delitos de injuria y calumnia: Régimen procesal;Madrid de Colex 1990.
"Informe de la Comisión Calcutt sobre la intimidad y problemas afines". Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial año 1991
O'Callagham Muñoz Xavier. "Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen. Madrid, Edersa 1991.
López- Fragoso Alvarez Tomás . "Las intervenciones telefónicas en el proceso penal . Madrid. edt.Colex 1991.
Herrero- Tejerdor, Fernando. "Honor, intimidad y propia imagen " Madrid edt. Colex ( 2ª edición ), 1994
Pérez Hernández Elia "La constitucionalidad de las pruebas aportadas por los detectives privados , en Poder Judicial , nº35 , septiembre 1994,
pag. 225-260
• Pérez Hernández, Elia .La constitucionalidad.. Pág. 227
• Ver los artículos 53 y 54 del Reglamento de Seguridad Privada, los apartados quinto y séptimo de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior, de 7 de Julio de 1995, y la disposición transitoria quinta de esta misma Orden que concede el plazo de un año, desde su entrada en vigor a los detectives privados que lleven en activo más de dos años para que acrediten la superación de las pruebas correspondientes.
• Recuérdese que, según el artículo 19 de la Ley de Seguridad Privada, las investigaciones privadas en el ámbito penal están permitidas en delitos sólo perseguibles a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal , a saber : Calumnia e injurias contra particulares, violación, agresiones sexuales, estupro y rapto, abandono de familia, apropiación indebida o daños sobre bienes muebles comprados a plazos, y delito de daños imprudentes.
• Esta doctrina fue otra mayoritaria, con base en el articulo 1215 del Código Civil y sobre todo, en atención al artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :" Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son : 1º Confesión en juicio. 2º Documentos públicos y solemnes. 3º Documentos privados y correspondencia. 4º Los libros de los comerciantes que se lleven con las formalidades prevenidas en la sección segunda, titulo
II, Libro I del Código de Comercio. 5ºDictamen de peritos. 6ºReconocimiento judicial. 7º Testigos"
• Trabajo citado, pág. 259, apoyando su argumentación en la STS, Sala Primera, de 5 de julio de 1984, y en la
STS, Sala Segunda, de 6 de mayo de 1993.
• El articulo 230.4 de la LOPJ establece a este respecto que "Las personal que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses podrán relacionarse con la Administración de Justicia a través de los medios técnicos a que se refiere el apartado 1 (sic "electrónicos, informáticos y telemáticos")cuando sean compatibles con los que dispongan los Juzgados y Tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento de que se trate"
• Ver Montero Aroca, Juan y otros .Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, vol I Madrid.1993. Pag622
• Trabajo citado , pag. 232
• Pérez Hernández, Elia, trabajo citado pag, 234
• Trabajo citado, pág. 234
• Cf. al respecto, entre otros, Morales Prats, Fermín, . La tutela penal de la intimidad privacy e información para quien la dimensión de la
"privacy" abarca tres grandes zonas: 1) La privacy política que comprende libertades como las de reunión, asociación , religión, etc. 2) La privacy de la esfera íntima (o intimidad en sentido estricto), comprensiva de libertades como la inviolabilidad del domicilio , la libertad sexual , el secreto de las comunicaciones etc. y 3) la privacy personal que englobaría la libertad deambulatoria , el derecho de defensa , etc.
pág.30
• También resulta de gran interés para los casos de víctimas o siniestros fraudulentos el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro: "El asegurado o el tomador de seguro deberán emplear los medios a su alcance para aminorarlas consecuencias del siniestro. El incumplimiento de este deber dará derecho al asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del asegurado . Si este incumplimiento se produjera con la manifiesta intención de perjudicar o engañar al asegurador, éste quedará liberado de toda prestación derivada de siniestro."
• Sentencia tomadas del libro de Fariñas Matoni , pags 120-121
• Rico Pérez Francisco. La conducta de las personas en Derecho Civil . Colegio Universitario Domingo de Soto. Segovia , 1973/1974,
págs.130-131. Tomado del Libro de Fariñas Matoni y no del original.
• Ver Pérez Hernández , Elia , trabajo citado pág., 239-245
• Para sostener esta tesis, que sólo comparto a medias, cita Elia Pérez Hernández
(pags. 235-237) las siguientes sentencias:
· Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de 3 de mayo de 1983: "La llamada prueba documental a: "Un documento librado, al parecer, por una agencia de detectives privados, que no han sido traídos al juicio y sometidos al turno de preguntas de la parte que no los contrató."
· Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de 3 de Mayo de 1983: "La llamada prueba documental consiste en informes de agencias privadas de investigación, es nula y carente de todo valor probatorio, pues esta Sala viene reiteradamente declarando que la prueba documental implica una realidad objetiva que se acredita por su propio contenido, por lo que no puede recaer sobre informes o juicios de quien la escribe , pues semejantes actuaciones implican en realidad prueba testifical aportada a autos con manifiesta infracción de los principios reguladores de la prueba, singularmente el de inmediación del juzgador y el de contradicción , por medio de repreguntas , por lo que tampoco reviste valor probatorio alguno".
• En sentido análogo a las anteriores, la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 10 de junio de 1986.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 1992, cuyo fundamento de derecho segundo afirma que el testimonio de un detective privado que no aporta informes no es suficiente prueba (publicada en la Revista General de Derecho número 583, de abril de 1992, pags 3780-3782).
• Veamos , a continuación, un par de ejemplos.
· La STSJ de Valencia , de 1 de junio de 1994 (Ar. Social 2624), en su fundamento jurídico segundo hace constar que: El informe emitido por la Directora de la Agencia de Detectives. fue ratificado en juicio por dicha Directora y, además, lo hicieron igualmente los otros tres detectives - dos mujeres y un hombre - que participaron en el trabajo de seguimiento del actor. No existe, por tanto, el efecto denunciado, sino que la prueba se practicó con todas las formalidades legales y los testigos hicieron su concreta y personal razón de ciencia".
· Y la STSJ de Cataluña, de 15 de febrero de 1994 ( Ar. Social 574), señala: En esta línea, ha dicho , por ejemplo el Tribunal Supremo, en Sentencia para Unificación de Doctrina, de 24 de febrero de 1992
(Ar. 1055), que " la totalidad de las sentencias invocadas como término de comparación sienta la doctrina uniforme de negar valor documental a efectos de revisión de hechos, en un recurso de casación a los informes de los Detectives Privados aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante".
• En los ordenes jurisdiccionales penal (por procedimiento abreviado), y social el informe y su ratificación de Doctrina de 24 de febrero de 1992
(ar. 1055), que " la totalidad de las sentencias invocadas como término de comparación sienta la doctrina uniforme de negar valor documental a efectos de revisión de hechos, en un recurso de casación a los informes de los Detectives Privados, aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia , que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante."
• En los ordenes jurisdiccionales penal (por procedimiento abreviado) y social el informe y su ratificación podrá proponerse en el mismo momento del juicio ora, bien al comienzo de la sesión ( en el procedimiento abreviado, art. 793
LECrim), bien en el momento de proposición de prueba en los procedimientos laborales
(art.85 y ss LPL)
• Pérez Hernández Elia, trabajo citado pág. 244 En cuanto a la tacha de los testigos, véase el articulo 660 de la LEC especialmente sus números 2º y3º, cuya interpretación restrictiva no permite la tacha de los detectives. Ello al margen de la propia rectitud y objetividad con que han de desempeñar su trabajo.
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